自2005年1月1日起施行《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以來，在部分律師的推波助瀾和片面理解下，將《解釋》第26條第2款規定曲意認定是保護“實際施工人”利益，在審判實踐中也出現了大量實際施工人為逃避國家稅收等，與其有合同關系的相對人或雖無合同關系但有履約關系的相對人惡意串通或借機合謀以向發包人或總承包人敲詐勒索、惡意以發包人或者總承包人為被告提起訴訟，以獲取高額不法利益的情況。

針對此種現象，我們有必要厘清相關的法律關系并采取積極的防范措施。

實際施工人概念的由來及立法目的

《解釋》第26條規定：

“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。”

（一）實際施工人概念的由來

我們知道《合同法》《建筑法》《招投標法》《建設工程質量管理條例》等法律、法規在表述承包人概念時，僅僅使用了承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位等概念，并沒有“實際施工人”的表述。因此，“實際施工人”應為《解釋》創設的新概念。

由于在《解釋》中沒有明確解釋“實際施工人”這一概念，也無法給予明確解釋。因此，在審判實踐中，當事人、律師甚至各地法院對此均做出了各種利己性解讀。有解讀為包工頭、掛靠項目經理的，有解讀為包工頭、項目經理及其合伙人的，還有解讀為班組長或農民工的。從而導致了該類案件審理的混亂。

《建筑時報》2009年2月5日第2586期第3版上刊登最高人民法院法官，也即《解釋》的起草者之一馮小光撰文《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》明確了：實際施工人為無效合同中實際干活的單位或者個人，其可能是法人、非法人團體、個人合伙和自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當事人，包括轉包、非法分包，沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。

2016年8月24日，在《最高人民法院對十二屆人大四次會議第9594號建議的答復》（以下簡稱《答復》）中再次明確了：“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，是《解釋》確定的概念，目的是為了區分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業等法定概念。

（二）《解釋》設立實際施工人權利的目的是為保障農民工合法權益和維護社會大局穩定，而不是維護實際施工人的利益。

早在2005年《解釋》出臺時，最高人民法院負責人答記者問時就明確了：實際施工人權利設立的目的“是為保護農民工的合法權益做出的規定”，甚至整個《解釋》都是“為了給國家關于清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的實施提供司法保障”。

馮小光前文中提到：“《解釋》之所以做出這樣的規定，體現了民事審判工作以科學發展觀為指針，為構建和諧社會和解決民生服務的社會主義法治理念，人民法院在現行法律框架內充分保護農民工利益，就是講政治、講大局、講穩定的具體體現”。

《答復》中再次明確實際施工人權利的設立是“為保障農民工合法權益和維護社會大局穩定”。

實踐中濫用實際

施工人權利亂象的具體表現

不可否認，《解釋》施行十余年來，特別是在其出臺初期，對保護農民工權益起到了積極作用，為實際施工人主張勞務分包工程欠款提供了便捷通道。但實踐中也出現了大量突破《解釋》原意，濫用實際施工人權利損害發包人、總承包人合法權益的情形，其具體表現如下：

（一）實際施工人及其合伙人因項目虧損或未達到預期收益而起訴發包人和總承包人。

1.在實踐中，大部分實際施工人及其合伙人資金實力差，憑關系掛靠工程或分包工程，再非法收取分包商或班組保證金，甚至借高利貸投入工程。

2.實際施工人及其合伙人缺乏管理經驗，管理混亂，造成材料浪費，質量不合格返工以增加施工成本。

3.實際施工人及其合伙人不了解建筑市場，材料進價高，分包價格高于市場價，資金占用費奇高導致施工成本劇增。

4.實際施工人及其合伙人不了解建筑市場，無法處理突發事件，當建設方或發包人不能按期支付工程款時導致其承擔更多的違約責任和停工損失。

在上述情況發生后，實際施工人及其合伙人要么項目虧損，要么不能達到預期收益，就起訴發包人或者總承包人索要工程款，否認企業所得稅、管理費、上繳利潤、借款利息等原合同約定義務，以期獲得不正當利益。

（二）“實際施工人”及其合伙人在無法實施項目時被撤職或逃離，待項目完工后為獲取非法利益而起訴發包人或者總承包人。

“實際施工人”及其合伙人因資金實力不足，無管理經驗，管理混亂，施工過程中常常導致材料供應商、分包商集體討要材料費、工程款或者農民工集體討薪，無法繼續實施工程項目，向總包人或分包人借款支付或向社會借高利貸支付仍無法持續實施項目，欠下巨額民工工資、材料費、分包工程款后逃離，下落不明，或被撤職，待工程完工后又與原借款人、材料商、分包人等相對人惡意串通、借機合謀，并以實際施工人名義向發包人或總承包人敲詐勒索，惡意提起以發包人和總承包人為被告的訴訟。其實，這樣的違法施工人及其合伙人根本不能算是實際施工人。

基于上述情況的訴訟，并采取相應保全措施，動輒上千萬元的保全，極大地阻礙了發包人和總承包企業的經營生產。

實際施工人的適用范圍和條件

2011年最高人民法院民事審判工作會議紀要規定，對實際施工人向其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格按照法律、司法解釋的規定進行審查，不能隨意擴大《解釋》第26條第2款規定的適用范圍，并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

2015年第八次全國法院民事商事審判工作會議上，再次強調，要根據《解釋》第26條第1款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第2款規定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。

《答復》中也明確“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體。在此，值得注意的是必須完成施工建設。

綜上，結合馮小光法官《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》一文，筆者認為，實際施工人權利主張應符合以下條件：

1.實際施工人全面履行施工合同，投資并實際完成工程建設，工程竣工驗收合格；

2.工程竣工后仍欠付勞務分包工程款從而導致無法支付勞務分包關系中農民工工資；

3.直接轉包或分包人下落不明，投訴無門，且無支付能力。

為此，我們希望各地法院在司法實踐中，切實做到以下幾點：

1.不準許以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他人的合法權益。此類訴訟不屬于《解釋》第26條規定的案件受理條件，尚未受理的，應當裁定不予受理；已經受理的，應當裁定駁回起訴。

2.對于工程建設中欠付的材料款，除勞務分包外的其他專業分包款等也不得以實際施工人的名義向發包人或總承包人提起訴訟。

3.實際施工人在社會上的借款債權人也不得以實際施工人的名義向發包人或總承包人提起訴訟，該項權利的設立不適宜其他人再次行使代位權。

4.在審判實踐中不能解決民工工資的調解和判決均是不妥當的。

5.立案要嚴格審查，不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件，更應該謹慎采取保全措施。

《解釋》明確了發包人在支付工程款范圍內對實際施工人承擔責任，并未明確可能受到更大損失的總承包人的具體責任。

當然，關于實際施工人權利設立的爭議較多，我們更多的是期待《建設工程施工合同司法解釋（二）》的出臺。

建企如何防止實際施工人權利的濫用

《解釋》的出臺，實際施工人權利的設立，在法律保障上，使違法的實際施工人優于合法的施工人，同時對總承包人等建筑企業起到了較大的沖擊作用。

事實上，有資質的直接轉包或分包人下落不明、無支付能力的現象較少，他們處在政府相對嚴格的監管之下，能夠更為積極地承擔社會責任，解決相關農民工工資、材料款、專業分包款等遺留問題。而所謂的實際施工人反而一有問題就逃離現場、下落不明，根本無法聯系，更談不上承擔支付責任。因此，我們不得不轉變經營模式，提升管理理念。就如何防止實際施工人權利的濫用，筆者簡單歸納如下，以期起到拋磚引玉的作用。

（一）提升管理理念，轉變經營模式，堅持一管到底，嚴格考察施工隊伍，杜絕掛靠和違法轉包行為。

（二）對發現的掛靠和非法轉包現象，應堅決清理并完善相關手續。

（三）培育和扶持適合自身企業的項目經理和施工隊伍。

（建筑時報）