建設工程施工合同生效，是指已經成立并依法生效的建設工程施工合同在發包人和承包人之間產生的法律拘束力。

一份生效的建設工程施工合同是合同履行及處理爭議的依據，對發包人、承包人具有約束力。

 建設工程施工合同不具備生效條件之一的，可能會導致合同無效、可撤銷或者效力待定。

合同雙方主體合格

一是合法的主體資格。發包人，即建設單位可以是具備法人資格的國家機關、事業單位、國有企業、集體企業、私營企業和社會團體，也可以是依法登記的個人合伙、個體工商戶或自然人。但在房地產開發中，發包人應當具備房地產開發資格。如果發包人、承包人簽訂合同時，發包人受讓房地產開發項目尚未成功的，該合同則屬于效力待定合同。承包人只有具備法定資質和法人資格的，才能成為建設工程合同的承包主體。

二是承包人不具備相應資質，簽訂的合同無效。承包人不具備相應資質的情形，其中特別指掛靠的情形。掛靠是指掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義承接工程的情形。該情形下，實際承包人直接與發包人簽訂的合同無效，掛靠人與名義承包人、名義承包人與發包人簽訂的合同均無效。

三是無權代理簽訂的合同效力待定。效力待定民事行為，是指于行為成立時其是有效還是無效尚不能確定，還待其后一定事實的發生來確定其效力的民事行為。主體資格效力待定的情形主要是無權代理，即無代理權人以被代理人名義締結的合同。無權代理指行為人沒有代理權而以他人的名義所實施的代理。在此情況下，相對人可以行使法律賦予的催告權、撤銷權，被代理人可以行使追認權、拒絕權。需要注意的是，合同簽訂時，承包人取得營業執照，但未取得資質證書，合同一直未履行的，施工合同屬于效力待定合同。

未取得規劃許可證而

簽訂合同則缺乏相應保障

一是工程確定合法。工程確定合法，即作為建設工程施工合同標的工程是特定的、可能的、合法的，是建設工程施工合同生效的條件之一。建設項目應當經過立項、辦理國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證。

司法實踐中，對于建設工程缺乏法定手續從而發生的合同效力問題存在兩種觀點：

一種觀點認為，未取得立項審批和規劃許可證、施工許可證，應受到行政處罰，但不應影響民事合同的效力；另一種觀點認為，沒有規劃手續，建設工程施工合同無效。沒有施工所需的項目相關審批手續，應當可以通過補辦進行予以補正，但補辦的期限應限制在一審起訴前。此外，需要說明的是，如果僅僅是未取得施工許可證，則不影響施工合同效力。

二是發包他人的工程需要經追認。無處分權人發包他人工程簽訂合同的，合同存在瑕疵。無權處分行為是否發生法律效力，取決于權利人追認或者處分人是否取得處分權。例如，在裝飾裝修工程中，出租人尚未與承租人簽訂租賃合同，承租人便與他人簽訂裝飾裝修合同。承包人可以行使催告權、撤銷權，他人可以行使追認權、拒絕權。

顯失公平的合同可以撤銷

當事人在建設工程施工合同簽訂或履行過程中意思表示不真實，構成顯失公平或重大誤解，受害方可以申請撤銷合同。投標時由于對建材的材質、品牌、規格產生重大誤解，中標后簽訂的合同價格差異較大，實際履行后導致重大虧損的；發包人長期拖欠工程款的情況下，發包人要求讓利并許諾付款，承包人簽訂讓利協議，發包人不按許諾付款的；發生工程質量事故后，承包人自認責任而簽訂賠償協議，后發現質量事故發生的原因并非己方責任，存在重大誤解的。

轉包、違法分包合同無效

轉包、違法分包行為在司法實務中較為常見，《中華人民共和國建筑法》及2014年8月4日住房和城鄉建設部發布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》對轉包、違法分包進行了明確界定。

最高人民法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋二》第14條規定的“強制性規定”是指效力性強制性規定，而不是行政管理性規定。禁止轉包、違法分包應理解為效力性強制性規定。《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效。換言之，轉包、違法分包簽訂的建設工程施工合同因違反法律法規強制性規定無效。

應招標未招標

或者中標無效的合同無效

為規范建筑市場，對于下列情況，依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，雙方簽訂的建設工程施工合同無效：必須進行公開招標的建設工程，未實行招標的。必須進行公開招標的建設工程，中標無效的，其中包括：

招標代理機構泄露秘密的或者與招標人、投標人串通；招標人透露招標投標情況，或者泄露標底；投標人串通投標，與招標人串通投標的，或為謀取中標行賄的；招標人與投標人就實質性內容進行談判的行為影響中標結果的等。中標合同約定的工程價款低于成本價的。如果投標價低于企業成本會被認定為投標無效。但我國法律、法規及造價的實踐對于企業成本如何測算尚無規定。國家重點及大型建設工程項目，公開招標的，投標單位少于三家；采用議標的，投標單位少于兩家，合同均為無效。

《建筑時報》