人力資源社會(huì)保障部對(duì)十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議第5284號(hào)建議的答復(fù)

人社建字〔2018〕122號(hào)

你們提出的關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理的建議收悉，經(jīng)商最高人民法院，現(xiàn)答復(fù)如下：

解決拖欠農(nóng)民工工資問題，事關(guān)廣大農(nóng)民工切身利益，事關(guān)社會(huì)公平正義和社會(huì)和諧穩(wěn)定。黨中央、國(guó)務(wù)院高度重視保障農(nóng)民工工資支付工作，出臺(tái)了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》(國(guó)辦發(fā)〔2016〕1號(hào))等一系列政策措施。各地區(qū)、各有關(guān)部門認(rèn)真貫徹落實(shí)，不斷加強(qiáng)預(yù)防和解決拖欠農(nóng)民工工資問題的制度建設(shè)，加大農(nóng)民工工資支付保障工作力度。經(jīng)過多年努力，保障農(nóng)民工工資支付工作取得了積極成效，涉及拖欠工資問題的投訴舉報(bào)案件數(shù)量逐步下降，拖欠農(nóng)民工工資問題的多發(fā)、高發(fā)態(tài)勢(shì)得到有效遏制。

如你們?cè)诮ㄗh中所提到的，建設(shè)領(lǐng)域工程項(xiàng)目違規(guī)發(fā)包、層層轉(zhuǎn)包、分包等問題嚴(yán)重，部分施工企業(yè)將工程轉(zhuǎn)包、分包給不具備資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人，而后者又雇傭農(nóng)民工進(jìn)行施工，這是導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資問題時(shí)有發(fā)生且難以根本解決的重要原因。針對(duì)這種情況，勞動(dòng)合同法第九十四條規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。國(guó)辦發(fā)〔2016〕1號(hào)文也規(guī)定，建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)將工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或違法分包致使拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或施工總承包企業(yè)依法承擔(dān)清償責(zé)任。因此，雖然違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包或分包的企業(yè)與農(nóng)民工不存在勞動(dòng)關(guān)系，但只要對(duì)農(nóng)民工造成損害，都要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

對(duì)于確立這部分農(nóng)民工的勞動(dòng)關(guān)系問題，最高人民法院認(rèn)為，“承擔(dān)用工主體責(zé)任”不等同于勞動(dòng)關(guān)系成立，不認(rèn)定建筑施工企業(yè)與非法承包經(jīng)營(yíng)主體招用的勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系。主要考慮是：

首先，如果直接認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，則實(shí)際招用勞動(dòng)者、對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理并發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬的非法承包經(jīng)營(yíng)主體不需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，顯然有所不公，而且對(duì)規(guī)范建筑市場(chǎng)、減少違法承包經(jīng)營(yíng)主體非法用工不利。

其次，實(shí)踐中此類用工形式下的勞動(dòng)者往往不知道承包經(jīng)營(yíng)主體的前一手具有用工主體資格的施工企業(yè)是什么單位，施工企業(yè)也不清楚該勞動(dòng)者是否實(shí)際為其工程提供了勞務(wù)，在這種缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定施工企業(yè)與該勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，與事實(shí)情節(jié)有所脫節(jié)。

目前，我們正會(huì)同有關(guān)部門研究起草《工資支付保障條例》，擬進(jìn)一步明確包括違法分包、轉(zhuǎn)包等各類情形下的工資支付主體責(zé)任，加大對(duì)欠薪違法行為的處罰力度。下一步，我們將進(jìn)一步修改完善條例草案，爭(zhēng)取盡早頒布實(shí)施。指導(dǎo)地方勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)加大工作力度，依法受理并及時(shí)辦結(jié)拖欠農(nóng)民工工資案件，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民工的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)益。同時(shí)，指導(dǎo)地方勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)加強(qiáng)監(jiān)察執(zhí)法，嚴(yán)厲查處拖欠農(nóng)民工工資行為。

感謝你們對(duì)人力資源和社會(huì)保障工作的理解和支持。

人力資源社會(huì)保障部

2018年9月17日

住建部發(fā)文：重新定義“掛靠/轉(zhuǎn)包/違法分包”

近日住建部官網(wǎng)印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下稱《辦法》），《辦法》明確提出：存在承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，本辦法自2019年1月1日起施行。

新《辦法》已經(jīng)明確“母公司中標(biāo)子公司施工”此類行為屬于轉(zhuǎn)包，住建部這份通知在建筑業(yè)引起巨大地震，改寫了建筑業(yè)的明天！

辦法對(duì)違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的認(rèn)定辦法如下：

1、違法分包：是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；

建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

2、轉(zhuǎn)包：指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；

承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

承包單位通過采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

3、掛靠：指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為（包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)）。

沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

上方“轉(zhuǎn)包”第3至9項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

（建筑業(yè)那點(diǎn)事兒）